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项目一 诉讼类法律文书

发布时间:2012-12-23  来源:原创  作者:主编:肖云林 肖晗 副主编:李志雄 韩开绯 李小阳 参编:徐瑛 王丽娇 华丽萍  发布者:网络秘书  浏览次数:1097  
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项目一 诉讼类法律文书
一、诉讼类法律文书
 
项目一诉讼类法律文书
【知识目标】
了解起诉状、答辩状、上诉状、民事再审申请书的概念及其制作依据、特点。
熟悉起诉、答辩、上诉、申请再审的条件。
掌握起诉状、答辩状、上诉状、民事再审申请书的格式和写作要求。
【能力目标】
能正确区分起诉状、答辩状、上诉状、民事再审申请书的适用条件和情形。
能运用所学知识和原理熟练制作起诉状、答辩状、上诉状、民事再审申请书。
【案例导入】
2008122××××市春和物业管理有限公司(下称春和公司;法定代表人余伟光,总经理;住所地为××市天成区芙蓉南路36896房)与××市旗舰文化传媒有限公司(下称旗舰公司;法定代表人齐天福,总经理;住所地为××市月潭区月潭南路970866房)所在小区的业主委员会签订了《物业服务合同》。合同对委托管理服务事项、物业管理服务要求与标准、委托管理期限、双方权利义务、物业管理服务收费及其他收费、违约责任等内容进行了约定。在合同履行过程中,包括旗舰公司在内的部分业主认为,业主委员会成立的程序不合法,且收费标准较高,春和公司在物业管理过程中未尽全责,有管理不善之处,因而拒绝交费。这使得春和公司难以为继。为保证正常运转,春和公司拟对拒不交费的旗舰公司等业主提起诉讼,以维护自己的合法权益。春和公司把有关诉讼事务交给兼管法务的秘书王伟处理,旗舰公司也把应诉答辩等诉讼事务交给兼管法务的秘书陈小芳处理。
那么,为提起诉讼,王伟应制作何种法律文书?陈小芳接受应诉通知后应制作何种法律文书?假如一审判决后,原、被告有一方甚至双方不服,王伟或陈小芳应以何种法律文书提起上诉?再假如,一审或二审判决生效后,当事人认为该判决有错误,希望法院通过民事审判监督程序予以改判,则王伟或陈小芳又应当制作何种法律文书?
任务一民事起诉状
一、任务描述
在上述导入案例中,春和公司要对拒不交费的旗舰公司等业主提起诉讼,以维护自己的合法权益,其法务秘书王伟应当制作民事起诉状。这就要求其了解民事起诉状的概念、制作依据,掌握民事起诉状的格式、内容、结构和写作技巧。
二、知识链接
(一)民事起诉状的概念和制作依据
民事起诉状,是指公民、法人或其他组织认为自己的民事权益受到侵犯或与他人发生争议时,向有管辖权的人民法院提起诉讼,要求启动第一审程序进行审理并依法作出判决的书面请求。
《民事诉讼法》第108条规定,起诉必须符合下列条件:(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(2)有明确的被告;(3)有具体的诉讼请求和事实、理由(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。起诉状是人民法院受理案件的依据,应当充分反映起诉的条件,而不能置起诉的条件于不顾。 
根据《民事诉讼法》第109条、第112条的规定,起诉应当向人民法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的,可以口头起诉,由人民法院记入笔录,并告知对方当事人。人民法院收到起诉状或者口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在七日内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。由此可见,制作并向法院提交起诉状是当事人提起诉讼的基本方式。
(二)民事起诉状的格式
v按照《民事诉讼法》第110条规定,起诉状应当记明下列事项:(1)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务; 2)诉讼请求和所根据的事实与理由;(3)证据和证据来源,证人姓名和住所。据此,在实际工作中,民事起诉状一般采用如下格式:
民事(起)诉状
原告姓名,性别,出生年月日,民族,职业或工作单位和职务,住址等。
被告姓名,性别,出生年月日,民族,职业或工作单位和职务,住址等。
诉讼请求
……
事实与理由
……
证据和证据来源,证人姓名和住址
……
此致
××××人民法院
附:本诉状副本××
起诉人×××
××××××
 三、写作提示
 争讼始于起诉,即当事人原则上必须向法院提交民事诉状。民事诉状作为一种法律文书,具有十分规范的格式,一旦被提交给有管辖权的法院,就有可能使法院受理案件并启动审判程序来审理,同时它也是被告方应诉答辩的依据。因此,对它的写作,从形式到内容都应有所讲究。
(一)写作民事诉状之诉讼请求应注意的问题肖晗,写作民事诉状之诉讼请求要注意的问题\[J\].应用写作,20076
 在写作民事诉状的诉讼请求时,以下几点值得注意:
 第一,要注意语言的简洁性。诉讼请求要写得言简意赅、简明扼要,要求用最概括、最凝炼的语言表达出当事人想要表达的全部意思。在写作诉讼请求时,只要写明原告通过诉讼所要达到的目的就可以了,至于原告要达到这个目的的根据,则是事实和理由部分的内容,不能写在请求事项里。例如,A在某年某月某日在某地用某种手段将B打伤,B为医治损伤用去医药费若干,因治伤而遭受误工损失若干。为此,B去法院告状,要求A承担民事法律责任,则B在起诉状中所提出的诉讼请求可概括成请求法院判令被告A赔偿损失若干
 如果在写作诉讼请求时夹杂事实抑或证据分析,便显得啰嗦冗长。例如,我于19××23日,以5 700元之价款购买西柳树村正瓦房6间,被告居住此房,拒不腾房搬迁。故请人民法院保护我房屋产权的合法权益,依法判处被告立即腾房搬迁。这样把事实也写在请求事项之内,势必与后面的事实与理由部分重复,既不简洁,也不明了,法官得从大段文字中去查找,甚至猜测原告的诉讼请求。
 但是,诉讼请求也不能写得过于简单,例如,离婚案件只写离婚、继承案件只写继承、损害赔偿案件只写赔偿,等等。这种写法简则简矣,却让人不知所云,不能充分揭示原告的诉讼目的所在。
 第二,要注意请求的明确性。民事诉状中的请求事项必须写得明确、具体,不能写得含糊其词、抽象笼统。这样写,有利于将《民事诉讼法》第108条的有具体的诉讼请求的规定落到实处。所谓有具体的诉讼请求,是指原告所提出的实体权利的主张,在内容和所涉及的范围上,必须具体化,能够界定,否则便无实际意义,且人民法院也无法对案件进行审理和作出裁判。
为使诉讼请求明确具体、一目了然,如果民事案件中的原告对同一被告提出了两个以上的诉讼请求,则宜分项列出,可使用①等分项符号,切忌将多项请求混在一堆,以免法院漏审漏判。同时,叙述诉讼请求的用语宜根据诉的种类,分别选择一些符合各种诉的特点的语词。在民事诉讼中,诉被分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。确认之诉的特点在于原告仅要求法院确认当事人之间有争议的权利或者法律关系存在与否;给付之诉的特点是原告请求被告履行某种民事给付义务,具有可执行性;变更之诉的特点是原告请求法院变更或解除其与被告现存的某种民事法律关系。针对不同诉的特点,在民事诉状中叙写诉讼请求时,便应采用各具特色的语言,例如,对确认之诉可用请求法院确认原告与被告之间(不)存在某种法律关系(或权利);对给付之诉可用请求被告赔偿损失××元,或请求法院判令被告偿还欠款本金及利息××元,或请求法院判令被告继续履行合同或实施某种行为等(需注意的是,给付之诉如果含有财产内容,则诉讼请求中的数额必须是具体、确定的,不能使用赔偿多少由法院确定等模糊用语);对变更之诉可用请求法院解除(变更、撤销)原告与被告之间的某种法律关系等。
 第三,要注意请求的合理性。如果原告通过法院向被告提出一些不正当、不合理甚至非法的诉讼请求,则不但显示出原告无解决纠纷的诚意,其诉讼请求得不到法院的首肯,而且还增加法院审理工作的难度,浪费有限的司法资源。所以原告的诉讼请求应当合乎情理和法理。但是,在现实生活中,恶人先告状的现象时常见诸法院或报端,这些恶人往往向对方当事人提出苛刻的、无理的乃至非法的要求。还有一种现象,在民商事活动中,原告方的权益确实受到被告方的损害,但在请求损害赔偿时,原告是狮子大开口,漫天要价。这种诉讼请求的提出显然也不切实际、不合法理。须知,一个忠于事实、忠于法律的法官在办案的过程中必然要坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则,况且法律规范或政策文件对各种赔偿标准一般均有明确规定,故而,不合情理、不合法律、不切实际的诉讼请求很难得到法院的支持。
 第四,要注意请求的适度性。在写作民事诉状时,原告应当适度地提出诉讼请求。这种适度性体现在两个方面:一是诉讼请求的个数要适度。在某些案件中,当事人似乎可以提出多项诉讼请求,也就是在一个诉讼中有多重主张。这些主张中,有的与案件有直接关系,有的与案件为间接关系。对此,有不少人认为,一个诉讼可以包括很多问题,各种问题要一次性解决。实际上,在一个诉讼中提出多项诉讼请求,可能导致诉讼费用增加,诉讼时间加长,也无益于主要问题的解决。因为每个案件都有审理期限,很多可以另案解决的诉讼请求堆积到同一案件中来,这势必会影响作为诉讼最终目的的主要问题的解决,且审限的限制及激增的案件数量也会影响一些审判人员对于多项诉讼请求的严格审查与裁决,增加了引发二审程序的可能性。其结果是,不但使当事人在时间上与诉讼成本的支出上都有所增加,而且不利于问题的实际解决。二是诉讼请求的额度要适度。在写作诉讼请求时,标的额大小的确定应以实际发生的金额为基准适当增加。如果当事人的意愿是只想与对方调解解决,那么,标的额可以适当增加到己方可以让步的额度,以便做调解工作时有伸缩的余地。如果当事人不想给彼此调解的机会,那最好以实际发生的数额为准,严谨地提出诉讼请求,避免诉讼费损失。由此可知,诉讼请求的个数并非越多越好,诉讼请求的额度也并非越高越好,而是要把握适宜的尺度。
 第五,要注意请求的可证性。诉讼请求的可证性,是指原告的诉讼请求要有证据支持,能够得到充分可靠的证据证实。因为如果没有证据作为根据,就如同大厦缺乏基石极不牢固一样,原告的诉讼请求也会成为无源之水无本之木,从而处于不驳自倒的境地,完全没有得到法院裁判确认其成立的任何可能。下面的案例就足以说明这一点:
 某市文化百货经营部(以下简称经营部)与某石化贸易公司(以下简称贸易公司)订立了音响设备和乐器购销合同,约定由经营部为贸易公司提供其舞厅所需的音响设备和乐器。后在合同履行过程中双方发生争议。经营部向某区法院起诉,请求法院判令贸易公司继续履行合同、承担违约金及诉讼费。贸易公司以经营部音响设备质量不合要求为由进行抗辩,并称其在经营部提走的一批乐器已退还经营部。
一审法院审理后作出判决,解除原被告所订立之购销合同,令被告赔偿原告的相应损失,但认为原告所诉已将部分货物交与被告,但提供不出足够的证据加以证明,本院不予认定。经营部不服,上诉于某中级法院。该中级法院审理后判决驳回上诉,维持原判,认为经营部所诉已将部分货物交与贸易公司,对此双方说法不一,又无确凿证据加以证明,故此本院不予认定。……”
 本案中,虽然原告诉称已将部分货物交与被告,因而请求法院判令被告继续履行合同并支付违约金,但由于其对此不能提出足够、确凿的证据予以证实,因而其诉讼请求未完全被法院认可,其诉讼目的也未完全实现。可见,每一个诉讼请求的提出,均需有证据来支撑。缺乏证据支持的请求最好不要提出,否则,除了增加自己的诉讼成本和加重法院的工作负担外,别无其他好处。
 第六,要注意请求的周延性。诉讼请求的提出,应当慎重考虑,做到周到、没有遗漏。在法院受理案件后,对诉讼请求不能时增时减、变换频繁,以免给法院办案工作造成曲折和反复。如果诉讼请求确有不实、不全之处,需要更改、完善才符合原告心意的话,那他最好是在第一次开庭之前补正,最迟也不得迟于法庭辩论终结之前。对此,最高人民法院在其《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第156条有明确规定:在案件受理后,法庭辩论结束前,原告增加诉讼请求……可以合并审理的,人民法院应当合并审理。可见,于理于法,各项请求应尽量一次性周全地提出。
(二)写作民事诉状之事实和理由应注意的事项王茜,谈谈民事诉状中事实和理由的写作\[J\].应用写作,200710
 诉讼是一场摆事实、讲道理的运动。写作诉状作为这场运动的起点,自然也要摆事实、讲道理。一般而言,应先写明案件事实,在此基础上,再写出理由。具体说来,应注意以下几点:一是写好事实和理由的前提是正确理解事实、理由;二是在叙述案件事实时,应把事实的各种要素写清写全;三是为增强事实的真实性和可信性,在叙写案件事实时,要注意边叙写事实边列举证据;四是应注意语言的文明性;五是应注意前后人称的一致性;六是应注意阐明起诉的理由。
(三)写作民事诉状之证据部分应注意的事项 
 按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第1条的规定,原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。学界称这种证据材料为起诉证据。如果没有证据支持,原告的起诉或被告的反诉将不会被法院受理;即使被法院受理,其请求也难以成立而最终被法院驳回。因此,提交相应的证据材料,成为起诉成立的必备条件。制作起诉状时,对起诉所依凭的证据材料就应当列出。列举证据材料时,一是要注意写明证据的名称、种类、数量;二是要说明证据的来源,以确保证据的客观性、关联性和合法性;三是要说明证据可证明哪些案件事实。
 四、参考例文
 民事起诉状
 原告××市春和物业管理有限公司(下称春和公司),住××市天成区芙蓉南路36896房。
 法定代表人余伟光,系春和公司总经理,电话139××××××××
 委托诉讼代理人王伟,男,197838出生,汉族,系春和公司秘书,住××市天成区芙蓉南路36897房。
 被告××市旗舰文化传媒有限公司(下称旗舰公司),住××市月潭区月潭南路970866房。
 法定代表人齐天福,系旗舰公司总经理,电话138××××××××
 诉讼请求
 请求法院判令被告向原告支付物业管理费15 5585元和滞纳金8 401.6元,并支付200981至本判决确定的给付之日期间的物业管理费和滞纳金。
 事实与理由
 被告系位于月潭区的月潭花园小区的业主。经公开招标和业主大会选聘,原告与月潭花园小区的业主委员会于2008122签订《物业服务合同》,约定原告为该小区提供公共环境卫生、绿地养护、公共秩序维护、设备设施维修养护等物业服务,服务期限自200821起至2010131止。同时,该物业服务合同约定物业管理费按月预收,每月的第一个星期为正常交纳时间,逾期交纳的,原告可以按日加收千分之三的滞纳金。合同订立后,原告依约履行物业服务义务,但被告自200821起至2009731期间,一直无正当理由拒绝交纳物业管理费,累计有15 5585元,滞纳金8 401.6元。原告经书面催收无果,遂提起诉讼,请依法判处。
证据和证据来源
1.春和公司《企业法人营业执照》1份,可证明有资质从事物业管理业务。
2.春和公司法定代表人余伟光的身份证复印件1份,可证明其身份。
3.月潭花园小区业主委员会的招标文件1份,可证明签订该物业服务合同的公开性和程序合法性。
4.《物业服务合同》1份,可证明双方当事人的权利义务关系。
5.月潭花园小区业主委员会出具的证明材料1份,可证明被告旗舰公司为月潭花园小区的业主之一。
此致
江南省××市月潭区人民法院
起诉人春和公司
○○九年八月十二日
五、写作实训
下面是一份民事起诉状,请对其进行评改:
民事诉状http://www.chinalawedu.com/huangye/viewArticle.asp?id=339720091217 
原告:冉××,男,汉族,生于196×423,住××××××镇场上。
原告:刘××,男,汉族,生于197×97,住××××××镇场上。
原告:万××,男,汉族,生于197×714,住××××××镇场上。
被告:陈××,男,汉族,生于196×119,住××××××居委一组。
被告:向××,女,汉族,生于196×11 10日,(二被告系夫妻,住处相同)。
诉讼请求:1.依法判令被告停止侵害、排出妨碍、恢复原状。2.由被告赔偿我们因此而支出的律师费3 000元和诉讼费。
事实及理由:原告三人在20091226共同出资购买了××路中心供销社兴义分社日杂、副食、综合门市房屋壹栋。原告三人在接管房屋后才发现被告用砖和薄膜将屋后巷道全部封闭。将原告房屋用来采光和通风的窗户圈在其违法封闭的巷道内,其行为造成原告的房屋不能通风,采光。更导致原告的财产完全在他人的窥视之下,对原告形成了严重的不安全感。被告这一侵权行为,导致原告三人将房屋购来后不能正常使用。现为了维护我们三原告的合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条,第八十三条,第一百三十四条之规定,特诉至贵院,请求依法判决。
此致 
××县人民法院
具状人:冉×× 
××    
×× 
2010××
 任务二民事答辩状
 一、任务描述
 在本学习情境的导入案例中,作为旗舰公司法务秘书的陈小芳,在其公司接受应诉通知后,应当以公司代理人的身份制作民事答辩状。而要写好答辩状,必须了解答辩的有关知识和原理,掌握民事答辩状的格式、结构内容和写作方法。
 二、知识链接
(一)民事答辩状概述
 所谓答辩状,是指民事诉讼的被告或被上诉人针对原告的起诉或上诉人的上诉,提出自己的事实和理由,予以答复和辩驳时所使用的一种书状。
民事诉讼当事人有平等的诉讼权利,法律赋予原告起诉权或上诉人上诉权,也相应地赋予被告针对原告的起诉或被上诉人针对上诉人的上诉进行答辩的权利。
《民事诉讼法》第113条规定,人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之日起15日内提出答辩状。被告提出答辩状的,人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。第150条又就上诉之答辩的问题作出规定,即原审人民法院收到上诉状,应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人,对方当事人在收到之日起15日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的,不影响人民法院审理。《行政诉讼法》第43条亦规定,人民法院应当在立案之日起5日内,将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内,将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。这就是制作答辩状的法律依据。
 我国民事诉讼并未像其他某些国家一样实行强制答辩制度,当事人不提交答辩状也不意味着答辩失权。同时,从中也可以看出,答辩状具有以下特点:(1)答辩主体的特定性。只有具有法定资格的人即一审中的被告、二审中的被上诉人才有权提交答辩状。(2)答辩时间的有限性。被告或被上诉人必须在法定期限内提交答辩状。具体而言,在民事诉讼中,被告或被上诉人在收到起诉状或上诉状副本后15日内有权提交答辩状;在行政诉讼中提交答辩状的时间则为10日。(3)答辩内容的针对性。这是要求被告或被上诉人在答辩状中应针对原告或上诉人的诉讼请求、事实和理由进行具体的答复、有力的驳斥和有理的辩解。当然,如果被告或被上诉人认为其起诉或上诉有理、合法,也不妨予以承认,而不必去强词夺理甚至无理狡辩,以展现其诚信品德。(4)答辩依据的客观性。答辩应尊重客观事实,所述事实应有相应证据材料予以佐证。所述事实和所用证据均应是客观的,不是虚构的、伪造的。
 民事答辩状在民事诉讼活动中具有以下作用:一是有利于人民法院全面了解诉讼双方的主张、要求,以达到全面客观地查清案件事实和公正地审理案件的目的;二是有利于维护被告、被上诉人的合法权益;三是充分体现了诉讼当事人权利平等或法律地位平等的原则。
(二)民事答辩状的格式
 民事答辩状 
 答辩人…… 
 答辩人因……一案(或答辩人因××……案所提上诉),提出答辩如下:
 ……
 此致 
 ××人民法院 
 答辩人  ×× 
 ×××××× 
 附:本答辩状副本×
 三、写作提示
(一)首部
1.标题居中写明民事答辩状,不能只写作答辩状
2.答辩人的基本情况在答辩状中,如果是公民提出答辩的,写明答辩人姓名、性别、出生年月日、民族、职业、工作单位和职务、住址等。如果答辩人为无诉讼行为能力人,则接下来写明法定代理人的姓名、性别、出生年月日、民族、职业、工作单位和职务、住址及其与答辩人的关系。如果是法人或其他组织提出答辩的,应写明答辩人名称、所在地址以及法定代表人(或代表人)姓名、职务、电话。答辩人委托了诉讼代理人的,应在其项后写明代理律师的姓名及其所在律师事务所名称。
3.答辩缘由民事答辩状由答辩人因……一案(或答辩人因××……案所提上诉),提出答辩如下:一句引出答辩的理由。同时,这一句话也起着过渡的作用,即由首部过渡到正文部分的写作。
(二)正文
1.答辩理由这是正文的重点。如前所述,答辩在性质上是一种应诉法律行为,提出答辩状是法律赋予被告、被上诉人的一种诉讼权利。被告、被上诉人可以通过提出答辩状,向人民法院表明自己的观点和见解,以维护自己的合法权益;有助于人民法院全面地了解案情,查明事实真相,分清是非曲直,公正地审理案件;有助于人民法院明了双方的态度,及时确定争点和行使释明权,指导当事人履行举证责任,引导诉讼顺利进行,从而提高诉讼效率。因而,答辩状正文应针对起诉状中那些与事实不符、证据不足、缺少法律依据等内容,进行重点突出的系统辩驳,与此同时要阐述自己的理由和观点,提出证据,列举法律依据,从事理、法理两方面反驳对方的观点,确立己方的理由,以处于不败之地。
 答辩理由的写作,应特别注意针对性。一般针对起诉状或上诉状中与实不符、与法相悖之处或证据漏洞、证据错误等实体问题,采用反驳论证的方法,深入分析,在防御的同时收获反攻之效。具体写作时,可分三个层次展开论证:
 首先,针对被诉事实或上诉理由明确表态,亮明己方的观点,从而为后面理由的详论一个中心。一般而言,是通过反驳与辩解来全部或部分地否定对方的观点,但是,如果被诉事实或上诉理由符合实际的,可予以承认,也可以避而不谈。
其次,针对不符合实际的事实、证据或法律问题等分别予以辩驳。实践中,出现于起诉状、上诉状中的事实、证据和理由,一般有以下几种情况:一是事实、理由和建立在其上的诉讼请求,都合理合法。在此种无可挑剔、毫无漏洞可言的情形下,当事人宜放弃答辩,承认对方的诉讼请求,及时寻求与对方和解。那种无理也要搅三分的做法断不可取。二是部分事实和证据是虚假的,应针对虚假事实予以驳斥,以真实情况纠正之;或者指出证据系伪造、变造,不具有客观性、关联性和合法性,以达否定之目的。三是事实客观存在,但曲解法律,或者诉讼请求不合法、不合理的,应对立法原意作出正确解释,或援引正确的法律条款加以反驳。四是事实和证据全是虚假的、歪曲的,则应澄清事实,举出证据。在这四种情况中,除第一种情况可以放弃答辩、寻求和解外,其余三种情况都要进行答复或辩解。答辩时可先扼要地摘引对方原话,即抓住诉状或上诉状中错误之处作为反驳的论点,然后进一步叙述实情,列举证据和法律条文等依据,以此为论据进行反驳,整个反驳的过程要事理与法理相切合,形成一个严密的逻辑论证系统,力求无懈可击。
 最后,引用有关法律条款的规定,证明自己的观点正确、意见合法,并总括就实体问题进行答辩的目的。
 除在实体问题上进行答辩外,答辩人也可针对程序问题进行答辩。例如,在一审民事答辩状中,指出原告不具有诉讼主体资格、原告非正当原告、原告起诉不符合法定起诉条件、受诉法院无权管辖案件、已过诉讼时效等;在二审民事答辩状中,指出上诉人的上诉已过法定上诉期限、上诉人超过举证期限举出的证据应当失权、在一审中无权上诉的无独立请求权第三人提起上诉等,说明原告无权起诉或起诉不合法,或者说明上诉人无权上诉或上诉理由不成立,从而否定原告起诉或上诉人上诉的目的。
 此外,答辩理由部分还要考虑到有没有可以提起反诉的内容,如有则应在反驳的同时,着重指出不是答辩人侵犯了原告、上诉人的合法权益,相反倒是原告、上诉人侵犯了答辩人的合法权益,或者双方当事人具有混合过错,应各自就各自的过错负担相应的责任,然后提出具体的反诉请求。其目的是要抵消或吞并对方的诉讼请求。如同原告列举诉讼请求一样,如果反诉请求有两个以上的,也应分项列出。
 2.答辩请求这是答辩人在阐明答辩理由的基础上,针对原告、上诉人的诉讼请求向法院提出的请求。总体而言,答辩人要基于事实和法律规定,合理请求人民法院保护其合法权益。具体而言,答辩人在一审民事答辩状中可提出如下请求:①要求人民法院驳回起诉,不予审理;②要求人民法院否定原告请求事项的全部或一部分;③提出新的主张和要求,如追加第三人;④提出反诉请求。如果答辩请求有两项以上的,应分项列明。二审答辩状的请求应为支持原判决、裁定,反驳上诉人的上诉请求。宁致远.中国律师文书范本\[M\].上海:民主与法制建设出版社,2009.
 3.答辩证据只有充分、可靠的证据作为支撑,答辩理由方具有较强的说服力,答辩请求也才能扎稳脚跟。因此,答辩状的正文部分还应列举证据。这种证据列举的方式是,既可以把证据放在一起单独成块与答辩理由、答辩请求并列进行写作,也可以边叙述事实边论述理由边列举证据。列举证据时,应写明证据的名称、数量、来源或证据线索;如果证据系证人证言的,还应写明证人的姓名、住址。
(三)尾部
 尾部应写明下列事项:
 1.致送机关分两行写此致”“××人民法院。这里的法院是指受理起诉或上诉的人民法院,跟起诉状一样,应写全称,如湖南省长沙县人民法院,而不能只写长沙县人民法院。
 2.签署答辩状应由答辩人签名或盖章,答辩人是法人或其他组织的,应写明全称,加盖单位公章。
 3.答辩时间在签署项后,注明制作答辩状的时间,即××××日。
 4.附项主要注明本答辩状副本的份数,因为根据法律规定,被告或被上诉人提交答辩状的,应按原告或者上诉人的人数提交副本。此外,如有其他事项需要附注说明的,也可列入附项。
 四、参考例文
 民事答辩状
 答辩人××××市旗舰文化传媒有限公司(下称旗舰公司),住××市月潭区月潭南路970866
 法定代表人齐天福,系公司总经理,电话138××××××××
 委托诉讼代理人陈小芳,女,1980125出生,汉族,系旗舰公司秘书,住××市月潭区月潭南路971236房,电话136××××××××
 答辩人因春和公司物业服务合同纠纷一案,提出答辩意见如下:
 答辩人认为,原告在诉状中诉我公司违约一事,既与实不符,更有违相关法律、法规或规章的规定,因而要求法院驳回其起诉。答辩的事实与理由如下:
 一、该物业服务合同属无效合同
 审理合同纠纷案件的一个前提是确定合同是否有效,因为无效的合同自始没有法律约束力,其处理明显有别于因不适当履行有效合同产生的纠纷。答辩人认为,春和公司与旗舰公司所在小区的所谓业主委员会签订的《物业服务合同》属无效合同,理由有:
 1.该合同的签订主体不合法。签订物业服务合同,合同的主体必须有合法的资格:其一,物业服务企业须为独立的法人且持有法定的资质证书;其二,代表全体业主签订合同的业主委员会须依法产生且依法有业主大会的书面授权。这里先说说该合同中业主委员会是否具有合法资格的问题。
 签订该合同的所谓业主委员会并非依法由全体业主选举产生。《物权法》第77条规定:业主可以设立业主会议,选举业主委员会 78条进一步规定:下列事项由业主依法共同决定:(一)制定和修改业主会议议事规则;(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;(三)选举和更换业主委员会…… ”《物业管理条例》第6条也规定:房屋的所有权人为业主。业主在物业管理活动中,享有下列权利:(一)按照物业服务合同的约定,接受物业服务企业提供的服务;(二)提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议;(三)提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议;(四)参加业主大会会议,行使投票权;(五)选举业主委员会成员,并享有被选举权……”10条规定:同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会。但是,只有一个业主的,或者业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。11条:下列事项由业主共同决定:(一)制定和修改业主大会议事规则;(二)制定和修改管理规约;(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员……”这些法律法规条文都明确规定,业主委员会的产生只有一条途径,那就是选举产生,而且是由一个物业管理区域内的全体业主进行选举方为有效。除此而外,其他任何形式产生的所谓业主委员会均不符合法定要求,都是违法操作。那么,具体到本案,我们作为业主参加过业主大会吗?行使过选举业主委员会的权利吗?又有人通知过我们去参加业主大会和进行业主委员会的选举吗?我们从来没有!因而对所谓的业主委员何时产生、由谁组成都不得而知,对其签订的所谓《物业服务合同》也不得而知!对物业服务企业就更不知情!关于这一点,答辩人就该小区的业主做过调查,有许多人与答辩人一样不知道业主委员会是如何产生的。现将调查结果作为证据呈交法庭。
由于本案中的业主委员会不合法,因而它不能代理我们去跟什么物业服务企业签订物业服务合同。换言之,其所签订的物业服务合同无效。
2.该物业服务合同的签订方式和程序违法。退一万步讲,假使该业主委员会为合法产生(自此为始,以下各点均建立在此假设的基础上),其在签订物业服务合同的方式和程序上也属违法,该物业服务合同仍然无效。根据《物权法》第78条规定,选聘和解聘物业管理机构或者其他管理人由业主依法共同决定,但是,作为业主的我们,从未有人通知我们参与这种选聘活动。这严重地侵犯了我们的法定权利。
《物业管理条例》第35条规定:业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定;《××省城市住宅区物业管理条例》第9条规定:业主委员会履行下列职责:(一)组织召开业主会;(二)根据业主会的书面授权,采取招标投标等方式选聘物业服务企业,并与物业服务企业签订、变更或者终止物业管理服务合同……”根据这些规定,物业服务合同的有效成立,必须要具备以下条件:一是物业服务企业的选聘由业主大会进行,如果由业主委员会代表业主与物业服务企业签订合同,则必须有业主大会的书面授权;二是原则上应采取招标投标的方式选聘物业服务企业。那么,本案中的物业服务合同是否都符合这些条件?这需要原告举证证明。然而,原告对此却未能举证证实。相反,根据我们调查收集的证据证明,业主们并未授权业主委员会与春和公司签订合同,且参与投标的只有春和公司,无法对物业服务企业进行选择。
3.原告有从事物业管理的资质吗?其工作人员有符合法定要求的从事物业管理的资格证书吗?《物业管理条例》第32条规定:从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。33条规定:从事物业管理的人员应当按照国家有关规定,取得职业资格证书。60条规定:违反本条例的规定,未取得资质证书从事物业管理的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门没收违法所得,并处5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。以欺骗手段取得资质证书的,依照本条第一款规定处罚,并由颁发资质证书的部门吊销资质证书。61条规定:违反本条例的规定,物业服务企业聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令停止违法行为,处5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。从这些规定可以看出,物业服务企业必须具有法定的资质,从事物业管理的人员必须具有职业资格证书。
按照建设部发布的《物业服务企业资质管理办法》第5条规定,物业服务企业的资质共分为三级:一级资质、二级资质和三级资质。其中,最低级的三级资质的物业服务企业必须具备以下条件:(1)注册资本人民币50万元以上;(2)物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于10人。其中,具有中级以上职称的人员不少于5人,工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称;(3)物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书;(4)有委托的物业管理项目;(5)建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和标准,建立企业信用档案系统。
 本案中,原告是否具有法定资格和资质?原告聘用的人员是否有物业管理职业资格证书或工程、管理、经济等相关专业类职称?且其人数是否符合法定要求?这些资格、资质方面的证明文件,原告在签订该物业服务合同时就应该向业主大会出示,在诉讼中更应就这些问题负举证责任。否则,其从事物业管理活动就是违法行为。对此,我公司已向法院提出证据调查申请,请求法院向有关部门和原告调取原告及其工作人员从事物业管理的资质证书。
 二、该物业服务合同约定的滞纳金违法,应确认为无效
 根据本案《物业服务合同》第17条第4项和第30条的规定,业主逾期交纳管理费的,自逾期之日起按应缴费用的千分之三加收滞纳金。我们认为,这两个条款约定的滞纳金无效。
 首先,从理论上看,所谓滞纳金,是指超过规定的缴款期限,行政主体向缴款人征收的一种带有惩罚性质的款项。一般是按超过规定期限的天数,每天征收应缴款额一定的百分比。根据行政法理论,滞纳金是行政强制执行中执行罚的一种类型。
滞纳金具有法定性、强制性和惩罚性的特点。所谓法定性,是指滞纳金是由国家法律、法规明文规定的款项,个人和其他团体都无权私自设立;强制性,是指滞纳金的征收是由国家强制力保障实施的;惩罚性,指的是滞纳金是对超过规定的期限缴款而采取的惩罚性的措施。根据滞纳金的以上特点,滞纳金只能发生在双方的法律地位不平等、国家机关行使公共权力的过程中,例如《中华人民共和国税收征收管理法》第32条规定:纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。
 其次,从法律规定上看,物业服务合同是以双方当事人的地位平等为基础签订的,是一种民事合同。因而,所谓的物业管理不是一种行政管理,更不能设定行政强制执行中的执行罚——滞纳金。但该物业管理有限公司把自己的物业管理行为视为行政行为,在《物业服务合同》中设定了滞纳金,故违背了法律的强制性规定。《民法通则》第六条规定:民事活动必须遵守法律……”《合同法》第51条更明确规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定,如果物业服务合同中有免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款,业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的,人民法院应予支持。
 显然,该合同中所谓按日加收千分之三的滞纳金:一是带有明显的惩罚性质,是对业主责任的加重。二是带有明显的非对等性,即仅规定了对违约的业主加收滞纳金,而整个合同并未规定对违约的物业服务企业也加收罚款或违约金,这是对业主的歧视。三是带有非公正性,因为即使是欠缴税款,税务机关也只能从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金,千分之三万分之五,整整多六倍。
 三、物业服务企业违约在先,应承担违约责任
 假设该合同有效,物业服务企业因未尽到合同约定的义务,违约在先,应承担违约责任,也应免收或减收服务费。《物业管理条例》第36条:物业服务企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。根据《××省城市住宅区物业管理条例》第17条第4项的规定,物业服务企业有按照物业管理服务合同约定做好物业管理区域内的安全保卫工作的义务。根据这些规定,答辩人已就小区的园林绿化之差进行了录像、一些住户遭盗窃的情况进行了调查、一些楼道脏乱差或设施破败失修的情况进行了拍照,现将其作为证明春和公司未尽管理之职的证据提交法庭。
四、该物业服务合同违背公平和等价有偿原则
1.关于物业管理价格的约定违背公平和等价有偿原则物业服务合同属服务性合同,物业管理费用是对物业服务企业实施管理、提供服务的一种对价。《民法通则》第4条规定:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。××省城市住宅区物业管理条例》第18条规定:确定物业管理服务价格,应当遵循合理、公开、公平以及与物业管理服务内容、服务质量相适应的原则。物业管理服务价格,由业主委员会根据业主会的书面授权与物业服务企业按照政府指导价协商确定。物业管理服务项目和价格应当公布。本案中,如果说其他业主的收费标准为每平方米0.6元是合理的,那么对作为经营用房的业主的收费标准为每平方米2.4元就不一定都是合理的。两相对照,其不公之处显而易见。同时,按照权利义务对等原则,享受了相应的服务就应当承担相应的费用,即多服务、多收费,少服务、少收费,不服务、不收费。本案中,我公司的房屋虽然是经营用房,但我们经营的是图书、音像制品等。在经营过程中,我公司并未享受过比其他业主更多的服务,因而要我们多交3倍的费用,就明显是权利与义务的失衡。
2.关于滞纳金(假使将其理解为违约金的话)的约定违背公平原则《民法通则》第112条规定:当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。《合同法》第114条第2款规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在目前我国法律中,虽然没有就违约金的最高限额做出规定,但从《民法通则》第112条的规定以及法理来看,我国合同法所称的违约金实际上是补偿性质的,即原则上要相当于守约方的实际损失。该合同约定的每日加收千分之三的滞纳金,明显过分高于其所受到的实际损失,因而我公司请求法院按银行同期贷款利息依法核算。
五、起诉程序不合法
《物业管理条例》第67条规定:违反物业服务合同约定,业主逾期不交纳物业服务费用的,业主委员会应当督促其限期交纳;逾期仍不交纳的,物业服务企业可以向人民法院起诉。可见,物业服务企业要起诉逾期不交纳物业服务费用的业主,有一个前置程序,即其必须先通过业主委员会督促业主限期交纳,只有经督促仍不交纳的,物业服务企业方才可以起诉。本案中,作为业主的我,从未收到过所谓的业主委员会限期交纳物业服务费用的督促,因而作为所谓原告的物业服务企业直接起诉我是不合法的。换言之,此时的原告还不享有起诉权。
综上所述,原告春和公司诉我公司的诉讼请求,既缺乏事实和法律根据,也意图推卸自身责任,同时在程序上也有诸多不合法之处。故建议法庭查明事实真相,依法驳回其起诉,以维护我公司合法权益。
此致
××××市月潭区人民法院
答辩人旗舰公司
○○九年八月二十二日
五、写作实训
下面是一份民事答辩状,请你对其进行问题诊断:
民事答辩状http://www.66law.cn/channel/goodcase/20060718/1422.aspx20091201 
答辩人:程××,男,汉族,出生于196×××日。现住甘肃省××××镇物资管理局家属楼××号。
联系电话135××××××××
被答辩人:兰州××物业有限公司。
法定代表人:逯××   
住址:××市城关区××××号。
答辩人现就被答辩人兰州××物业有限公司提起民事诉讼一案答辩如下:
一、20××108,被答辩人兰州××物业有限公司、兰州××数据信息技术有限公司、个体户马××三方经协商一致作为联合投资的乙方,共同与甘南州××公司就甘南州合作市卡加曼乡扎布朗沟金矿的投资、勘探、开采、加工生产等事项达成协议。签订了《××市卡加曼乡扎布朗沟金矿合作联营协议书》,并制作了《××市卡加曼乡扎布朗沟金矿股东章程》。该《协议书》和《股东章程》明确规定被答辩人、兰州××数据有限公司、马××三方作为一个合作的整体组成乙方。乙方的三方合作者作为一个整体才具有与甲方平等的民事主体,任何一方脱离乙方整体,没有独立主张权利的资格。答辩人在《协议书》中的地位仅作为乙方合作组成单位兰州××数据有限公司的代表人参加金矿的勘探、开采等工作。既不具备乙方合作整体组成单位的法人地位,也不是任何合作方的法定代表人。因此答辩人不具备《协议书》、《公司章程》民事约定下的诉讼主体资格。不是适格的被告,不能作为承担民事责任的对象,请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。
二、《合作联营协议书》、《××市卡加曼乡扎布朗沟金矿股东章程》明确约定:甲乙双方按照拟定的投资比例、方式进行投资,承担风险责任和利益分配。由甲方代表尕××,乙方股东代表程××、杨××(被答辩人法定代表人逮××的丈夫)、马××四人组成董事机构,共同制定决策该矿山的重大事项。合作方委派专人或自行出任承担矿山的生产管理职责。《协议书》第十条中明确约定:任一合作方或合作人在合作有效期间,不得有有损合作方共同利益的行为,未经合作方或代表人一致同意,任一合作者不得转让退出合作和其他人参股。《股东章程》第三条、第四条明确规定:矿山总投资为100万元人民币。其中被答辩人出资30万元,参股比例为30%。《协议书》生效后被答辩人先后投资6万元,并提供一辆支付首期预付款项的奥林皮卡车(甘J12689)用于矿山的勘探、开采使用。在协议的履行和章程的执行过程中,答辩人作为投资参股方××数据有限公司委派的代表人,在合作市卡加曼乡扎布朗沟进行探矿,做了大量的地质勘查、开采工作,开洞六个,累计进尺600。现有联营合作方甘南州××公司和××国土资源局出具的证明材料、乙方与合作市矿产资源监督管理站签订的协议书、××市安全监督管理局下发的整改指令书佐证。在此期间作为参股人的杨××不履行《协议书》和《股东章程》,不按时依约出资,造成整体出资不到位,致使开矿业务停止。奥林皮卡车(甘J12689)也因被答辩人拖欠车款于2004年被××公司扣走。现被答辩人不仅不承担因其违约给他方造成的经济损失,反而提起诉讼要求受害方答辩人返还投资款14万元,并承担损失1万元,这与理与法不能自圆其说。请求法院查明事实真相,依法予以驳回。
三、20××420被答辩人的代表人杨××以帮助答辩人审验车辆为名,将答辩人的私人车辆(甘A41656)陆地巡洋舰开走,并将该车的行车证等手续一并拿走。其后又以到珠海出差为由不将车辆还给答辩人。此后,非法对该车改色过户,私自占为己有。答辩人得知这些情况后,立刻向司法机关报案。但不曾想到被答辩人为掩盖、逃避其犯罪事实,恶意提起民事诉讼,要求法院判令答辩人支付被其占为已有的(甘A41656)车的大修费用59 544元及管理费6 000元。试问,被答辩人私自将他人财物占为己有,财产所有人还应为其支付汽车修理费和其他各项费用支出吗?非法行为能得到法律保护吗?这种滥用诉权的行为难道不应受到法律制裁吗?
 综上所述,被答辩人起诉的被告(答辩人)不适格,诉讼请求没有任何证据支持,起诉显系滥用诉权,人民法院应依法予以驳回。
 答辩人:
 20××××
 任务三民事上诉状
 一、任务描述
 在本项目的导入案例中,假如一审判决后,原、被告有一方甚至双方不服,需要提起上诉,请求二审法院进行再次审理,则两公司的诉讼代理人王伟或陈小芳应当制作民事上诉状。为此,他们应当具备制作上诉状的基本知识和技能。换言之,他们应当了解上诉、上诉状的概念、特征和制作依据,掌握上诉状的基本格式、构成内容和写作方法。
 二、知识链接
(一)民事上诉状的概念
 民事上诉状,是指民事诉讼的当事人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审未生效的民事判决、裁定,在法定期限内,依照法定程序向上一级人民法院提起上诉,请求撤销、变更原裁判而制作的书状。
制作和提交民事上诉状,具有重要的作用和意义:一是在程序上能引起第二审程序的发生;二是上诉状中所列上诉请求涉及的范围决定了第二审人民法院对上诉案件的审理范围;三是能加强上级法院对下级法院审判工作的监督,确保人民法院正确行使审判权和提高案件审判的质量,防止错案的发生;四是通过二审法院的继续审理,有利于保护当事人合法的民事权益。
(二)民事上诉状的特征
1)主体的特定性。制作民事上诉状的主体必须是有权提起上诉的人。有权提起上诉的人主要是当事人及其法定代理人;经授权的委托代理人,也可以被代理人的名义上诉。
2)对象的特定性。民事上诉状针对的是尚未生效的一审民事判决、裁定,而不能对其他法律文书提起上诉。换言之,只有当事人认为一审未生效的民事判决、裁定有错误而不服时,才有请求上一级人民法院二审的必要,也才有制作上诉状的必要。
3)期间的法定性。当事人上诉应当向法院递交上诉状,但上诉有严格的时间限制,即不服第一审民事判决的上诉期限是在判决书送达之日起15日内;不服第一审民事裁定的上诉期限是在裁定书送达之日起10日内。只有遵循法定期间要求制作并提交的民事上诉状才能产生法律效力,否则,超过上诉期限的民事上诉状,无法律效力。如果当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由而耽误上诉期限的,在障碍消除后的10天之内,可以申请顺延上诉期限;是否准许,由人民法院决定。在获得准许后,当事人才能恢复上诉权,其民事上诉状也才有法律效力。
4)内容的法定性。按照《民事诉讼法》第148条之规定,上诉状的内容,应当包括当事人的姓名,法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名;原审人民法院名称、案件的编号和案由;上诉的请求和理由。
(三)民事上诉状的格式
民事上诉状
上诉人(原审××……
被上诉人(原审××…… 
原审当事人……
上诉人因××一案,不服××人民法院××××××日作出的(××××字第×号民事判决书/裁定书,现提出上诉。
上诉请求 
……
上诉理由
…… 
此致 
××人民法院
上诉人××
××××××
三、写作提示
(一)民事上诉状的内容和结构
民事上诉状的主要内容包括:当事人的姓名,法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其代表人的姓名;原审人民法院名称、案件的编号和案由;上诉请求和理由。
1.首部首部内容如下:
①标题。居中写明民事上诉状
②当事人基本情况。按上诉人、被上诉人、原审当事人这个顺序列写他们的基本情况。 如果上诉人、被上诉人是公民的,写明他们的姓名、性别、出生年月日、民族、职业、工作单位和职务、住址等。如有法定代理人或委托代理人的,紧接着另起一行列写:法定(或委托)代理人姓名、性别、出生年月日、民族、职业、工作单位和职务、住址等,与上诉人、被上诉人的关系。代理人是律师的,只列写姓名、工作单位和职务。如果上诉人、被上诉人是法人或其他组织的,应写明其名称、所在地址、法定代表人(或主要负责人)的姓名和职务。除上诉人和被上诉人外,如果其他当事人要参加二审诉讼的,应依原审诉讼地位列明,即写明原审原告或原审被告等。
③事由。这包括案由、原审人民法院名称、判决或裁定的年月日、文书编号等内容。一般可表述为:上诉人因××(写明对方当事人姓名或者名称和案由)一案,不服××人民法院×××日作出的(×××民初字第×号民事判决(或者裁定),现提出上诉。
④上诉请求。写明上诉请求的具体内容,即要求撤销或者变更原审裁判以及如何解决本案民事权益争议的具体内容。对此,应注意两点:一是上诉请求应当写得明确、具体。上诉人想达到什么目的,就应当一针见血地提出来,不能含糊其辞,例如把上诉请求写成请求上级法院予以照顾,适当变更原判请求上级法院依法作出公正判决请求上级法院给我做主之类的模糊话语均难以收到应有的效果。二是对上诉请求应当考虑周全,不要遗漏,因为《民事诉讼法》明确规定,第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查,即二审的审理范围不能超出上诉请求的范围。因此,如果上诉请求有两项以上,就应分项列出。
2.正文正文部分着重写好上诉理由,兼及新证据的叙写。这是上诉状的核心内容。
①上诉理由。有一种观点认为,上诉权是当事人不可剥夺或限制的一种诉权,只要当事人在法定期限内制作并向有管辖权的法院递交了上诉状,二审法院就必然启动二审程序,即使在上诉状中不附加任何理由,二审程序的启动也具有必然性。因而在上诉状中不必强调上诉理由,有什么上诉理由可以在二审审理过程中向法庭陈述。对这种观点,笔者不以为然。笔者以为,当事人在制作民事上诉状时,应尽力写好上诉理由。这是因为:
 第一,写好上诉理由是法律规定的要求。根据《民事诉讼法》第148条的规定,当事人上诉应当递交上诉状。上诉状的内容包括:当事人的姓名,法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名;原审人民法院名称、案件的编号和案由;上诉的请求和理由。显然,在民事上诉状的这三项内容中,上诉请求和上诉理由是其核心内容,其中重点是要写清上诉的理由,而上诉请求虽然是当事人上诉的目的所在,却如同起诉状中的诉讼请求一样,只要用简洁、概括的语言写出即可。
 第二,写好上诉理由是当事人实现其上诉目的的必然要求。上诉请求是上诉人请求二审法院变更或撤销原审裁判的内容,重新确定其与其他当事人之间的民事权利义务。上诉请求与一审中原告的诉讼请求一样,是当事人所欲达到的诉讼目的。上诉人要达成其上诉目的,势必以上诉理由为根据。这是因为上诉状具有很强的针对性和说服性。上诉状是上诉人针对其认为的一审裁判的错误而写。可上诉人认为一审裁判有错误,不等于二审法官也认为一审裁判有错误。上诉人要把自己的认识变成法官的认识,从而使法官支持其上诉请求,毫无疑问要依赖充分的理由去说服法官。如果上诉理由未写好,说服力不强,法官怎能相信其上诉请求?再者,尽管我国《民事诉讼法》规定二审法院审理上诉案件有两种审理方式,即开庭审理和径行裁判,但在司法实践中,有许多并非径行裁判范围内的上诉案件也未开庭审理。案件未开庭审理,当事人全面、充分陈述其上诉理由的机会也就有限。因此,那种不想在上诉状中写好上诉理由而待二审法庭开庭审理时再加陈述的做法,无疑是自行放弃了一次充分阐述理由的机会,从而给上诉人论证其上诉请求进而保障其上诉目的的达成造成了一定的障碍。所以,从这个角度看,亦应写好上诉理由。
 写好上诉理由,目的是在为上诉请求的实现服务。而要写好上诉理由,首先应明确什么情形可以成为上诉理由。根据《民事诉讼法》第153条的规定以及司法实践经验,可以成为当事人上诉理由的,主要有以下情形:a.上诉人认为原裁判认定事实错误,或者原裁判认定事实不清,证据不足。所谓认定事实错误,是指原裁判对案件事实作出了与实际情况截然相反的认定;所谓认定事实不清,则指原裁判对案件事实的认定缺乏充足、可靠的证据,所得结论含混不清,与实际情况出入较大。一审裁判事实认定错误,其结果必然是实体权利义务的归属有所不当。故而当事人可对此提起上诉。b.上诉人认为原裁判定性不当。这要具体指出其定性不当之处。民事案件同样存在着定性问题,也就是确定案由问题。如果定性不准,则处理上必然不妥。c.上诉人认为原裁判适用法律有错误。衡量案件的质量有两个基本的标准,即认定事实清楚、适用法律正确。如果一审裁判认定事实清楚,但适用法律错了,不仅直接违背了以法律为准绳的诉讼原则,而且会造成实体处理结果的差异,导致对当事人合法权益的保护失当和对民事违法行为的制裁失范。因此,上诉人可以此为由提起上诉。d.上诉人认为原判决违反法定程序,影响到案件正确判决的。程序违法的情形主要有:审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的;未开庭审理而作出判决的;适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;其他严重违反法定程序的情形。从司法实践看,程序公正并不必然导致实体公正,但是,却可在极大的程度上保障实体公正。因此,如果一审程序不公正或者有错误,一般会影响到实体判决的正确性;退一步讲,即使违反法定程序并未影响实体判决的正确性,也难以消除当事人对法院裁判公正性的怀疑。基于此,当事人完全可以以程序违法为由提起上诉。e.一审裁判作出后至上诉期届满前,当事人发现了新的证据,而这新证据足以改变一审裁判的结论。因此,当事人可基于新证据而提起上诉。
 要写好上诉理由,首先要注意针对性。上诉状的制作者在写作上诉理由时,实际上是将一审裁判中的错误或不当之处作为靶子,因此,为有所斩获,应力求矢矢中的,不放空箭,也不能胡乱放箭。这就是说,上诉人应针对原审判决、裁定中的错误或不当之处提出不服的理由。具体而言,上诉人如果认为一审裁判认定事实上有错误,就要用确凿的证据说明事实真相,全部或部分地否定一审裁判认定的事实;如果其认为一审裁判在认定事实方面并无不当或错误,只是在定性和适用法律方面有误,就要运用法律武器,包括从法律理论上论证和引用具体的法律依据,指明一审裁判在适用法律方面的错误;如果其认为一审法院在审理和裁判中有违反法定程序的错误,也应根据有关法律的规定,指明此方面的错误;如果其发现了新的证据,就要指明该新证据具有什么证明作用,可以否定被一审裁判认定的什么事实或结论,或者可以肯定被一审裁判否定的事实。其次,要根据具体情况安排好整个理由部分的行文。从写作实践看,对理由部分的行文,有的先概写一审裁判的内容,然后再针对其错误或不当之处条陈上诉理由;有的则以陈述理由为主,结合着指明一审裁判的错误或不当之处;有的还采用夹叙夹议的方式,一边指出一审裁判存在的错误,一边阐述自己的上诉理由。总之,无论采用哪种方式行文,其根本目的都是为了阐明上诉理由。
②上诉证据。制作上诉状时,如果有新的证据或证人,应写明向人民法院提供的能够证明上诉请求的证据名称、数量、来源以及证人的姓名和住址等。按最高人民法院的有关司法解释,二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
 在写完上诉理由和证据之后,可进行简要归纳,以结束正文部分的写作。例如,可写为:综上所述,说明原审判决(或裁定)确有错误,特向你院上诉,请求撤销(或变更)原判决(或裁定),并依法改判(或重新处理)。
3.尾部
①致送机关。分两行写:此致”“××人民法院
②上诉人签名。在右下方写:上诉人  ××(签名或盖章)。
③上诉时间。注明年、月、日。
④附项。写明本上诉状副本×份;有其他需要附注说明的事项,在此也可列入。
四、参考例文
民事上诉状张鹏(山东纵横家律师事务所律师):《民事上诉状》,http://www.lawtime.cn/article/lll706904711998oo1048820091129 
上诉人(一审被告):魏××,女,1964317出生,汉族,个体,住××××××办事处××63号。
被上诉人(一审原告):李××,女,1978529出生,汉族,住××××区渤海五路622号。
被上诉人(一审被告):高××,男,197347出生,汉族,个体,住××××区新华街建行宿舍。
上诉人因房屋租赁合同纠纷一案,不服××区人民法院200874做出的(2008×民二初字第422号民事判决,现提起上诉。
上诉请求
1.一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误,程序违法,请求二审法院撤销一审判决,依法改判或将本案发回重审;
2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
上诉理由
一、一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误,故意偏袒被上诉人一方
(一)200779,被上诉人李××与上诉人魏××签订房屋出租合同,约定由上诉人魏××出租渤海国际广场A1-C59房屋给被上诉人李××使用,租赁期限为2007710日起200879止。自双方签订合同后,该房屋一直由被上诉人李××使用,并且一审法院也认定根据合同的相对性原则,李××应当在房屋租赁期限届满后将该房屋返还给上诉人魏××,但自从双方签订合同之后,被上诉人李××一直使用该房屋,并未将该房屋返还给上诉人魏××,截止到一审法院判决做出的200874,至双方签订合同的约定期限还差5天,该合同已经履行完毕,在被上诉人李××使用房屋的一年时间里,该房屋的使用受益权都在李××手里,李××也一直在正常经营,并且根据《合同法》第58条的规定,合同无效或被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还。但被上诉人李××一直未将该房屋返还给上诉人魏××,其一直在使用收益。并且根据法律的规定,法律最基本的原则是公平原则,而一审判决上诉人返还被上诉人李××155 000元显然违背了法律的公平原则,在我国无论是侵权法里的侵权责任还是合同法里的违约责任都始终贯穿着法律的一条基本原则,那就是损害填补原则。法律的目的在于弥补因法律所保护的法益受到侵害而遭受的损失,使法益恢复到未被侵害之前的状态。而法律严格禁止当事人因此而获得法外利益,具体到本案中,被上诉人李××一直使用收益该房屋,并且直到现在也未向上诉人魏××返还该房屋,一年的房屋租赁合同已经履行完毕,房屋租赁费已经支付了相应的对价,而一审判决却对此事实予以不顾,做出错误的判决,严重损害了上诉人的合法权益,上诉人不服该判决。
(二)一审判决曲解法律,在适用法律上存在错误。司法的目的之一就是使不确定的法律关系明确化,法律的目的在于定纷止争,并且根据法律的公平原则要兼顾各方当事人的合法权益,尽最大努力实现社会的公平、正义。在本案中,被上诉人高××与上诉人魏××之间的房屋租赁合同关系与魏××与李××之间的房屋租赁合同关系是基于同一事实而发生的连贯的、不可分割的法律关系,根源还在于被上诉人高××的无权转租行为,一审判决不能把基于同一事实而发生的不可分割的法律关系人为拆解,假使一审判决正确,它也应当在判令上诉人魏××返还租赁费的同时判令被上诉人高××向上诉人魏××返还租赁费,这才是公平公正的判决。因为被上诉人高××并非不是本案的当事人,其也是一审的被告,而一审判决却回避了这个问题,将原本不可分割的法律关系人为拆解,明显的是在故意偏袒被上诉人一方。结合××法院(2007)滨民二初字第364号民事判决书的内容,其并未判决被告高××承担任何责任,可见一审法院偏袒高××的行为更加明显,不能叫人心服。
二、一审判决违反法定程序,因程序违法导致实体判决不公
根据《民事诉讼法》第146条的规定,人民法院适用简易程序审理的案件,应当在立案之日起三个月内审结,也就是说简易程序的审理期限是三个月,本案一审的立案时间是在2007年的8月,而做出判决的时间是在200874,审理期限长达近一年,并且根据《民事诉讼法》第134条的规定,当庭宣判的,应当在10日内发送判决书,定期宣判的,宣判后立即发给判决书。而一审判决在200874做出后,直到2009220才送达给上诉人,整整拖了长达7个月的时间,程序的严重违法,导致判决的公正性和权威性在上诉人的心目当中荡然无存。根据《民事诉讼法》第153条第四款的规定,原判决违反法定程序,影响了案件的正确判决,二审法院应当裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。一审判决严重的程序违法,导致实体判决不公,法律丧失公信力,希望二审法院对此予以高度重视。
综上,一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误,违反法定程序,请求二审法院依法查明事实,维护上诉人的合法权益。
此致
××市中级人民法院
上诉人:魏××
○○九年二月二十五日
◆问题诊断:这份民事上诉状格式基本符合规范要求,理由也写得较为充分,有分论有总结,因此总体而言是写得较为成功的。但是,它也存在某些不足:一是格式上,在写当事人基本情况时,在上诉人、被上诉人与他们的姓名之间以:(冒号)隔开,不符合规范要求;二是上诉请求的第一项把理由夹杂其中,显得不够简洁,应当把一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误,程序违法之语去掉;三是理由部分未能结合证据加以阐述,这就令人怀疑其所说有充分可靠的证据来支持;四是附项部分漏写,即未注明本上诉状副本两份;五是个别语句表达不够精炼、准确,如该房屋的使用受益权都在李某某手里之中的使用受益权被上诉人李××一直使用收益该房屋之中的使用收益,便显得语义不明,或者说不符合习惯表达法。
五、写作实训
在本项目的导入案例中,假使春和公司或者旗舰公司对一审判决不服,想要提起上诉,请你结合前述的起诉状和答辩状代替王伟或者陈小芳制作一份上诉状。
任务四民事再审申请书
一、任务描述
在本项目的导入案例中,假如一审或二审判决生效后,春和公司或者旗舰公司认为该判决有错误,希望法院通过民事审判监督程序予以改判,则其诉讼代理人王伟或陈小芳应当制作民事再审申请书。这就要求他们了解民事再审申请的条件、民事再审申请书的含义,掌握民事再审申请书的格式、构成内容和写作方法与技巧。
二、知识链接
(一)民事再审申请书的含义
民事再审申请书,是指当事人对人民法院已经发生法律效力的判决书、裁定书或者调解书认为有错误的,而申请有管辖权的人民法院予以再审时所使用的法律文书。其中,对生效调解书申请再审的,申请人须提出证据证明原调解违反自愿原则或调解协议的内容违法。
(二)制作民事再审申请书是当事人申请民事再审的必备条件之一
按照《民事诉讼法》的有关规定,当事人申请再审须符合一定条件:(1)申请再审的对象只能是生效的判决书、裁定书或调解书。(2)须向原审法院的上一级人民法院申请再审。(3)至少具备该法第179条所规定的法定事由之一。(4)应当提交再审申请书等材料。即申请只能采用书面形式,不能采用口头形式。(5)必须在法定期限内提出申请。即:当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出;二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月内提出。(6)不得对法律禁止或依案件性质不允许再审的案件申请再审。即:当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审;按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件,当事人不得申请再审;适用特别程序审理的案件,在判决生效后,出现新情况,致使原判决与实际情况不符的,经有关人员申请,由人民法院直接做出新判决,撤销原判决,而无需经过审判监督程序改判,因而当事人对此种案件也不得申请再审。上述第4个条件表明,提交再审申请书是当事人申请再审的必要条件。
(三)民事再审申请书的格式
根据最高人民法院《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》第2条的规定,再审申请书应当载明下列事项:(1)申请再审人、被申请人及原审其他当事人的基本情况。(2)原审法院名称,原判决、裁定、调解文书案号;(3)具体的再审请求;(4)申请再审的法定事由及具体事实、理由;(5)受理再审申请的法院名称;(6)申请再审人的签名或者盖章。据此,民事再审申请书的格式应为:
民事再审申请书
申请再审人……(写明申请再审人的基本情况。)
被申请人……(写明被申请人的基本情况。)
原审当事人……(写明除申请再审人和被申请人之外的其他需参与再审程序的当事人的基本情况。)
申请人××××人民法院××××××日(××××字第××号民事判决/裁定/调解书不服,申请再审。
请求事项:
……(写明申请人要求人民法院解决的具体问题)
事实与理由:
……(主要阐述申请人所认为的原裁判的错误之处)
证据和证据来源,证人姓名和住址
……
此致
××人民法院
申请再审人:××
××××××
附:原审民事判决/裁定/调解书复印件×份。
三、写作提示
再审申请书作为一种拟制式法律文书,其形式结构也是由首部、正文和尾部三部分构成。具体内容和写法如下:
()首部
1.标题居中写明文书名称民事再审申请书
2.当事人的基本情况按前述格式的要求,这一部分应当写明申请再审人、被申请人及原审其他当事人的基本情况。对此,应注意:
①当事人是自然人的,应列明姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所及有效联系电话、邮寄地址;当事人是法人或者其他组织的,应列明名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务及有效联系电话、邮寄地址等;申请人是个体工商户的,写明业主的姓名、性别、年龄、民族、住所;起有字号的,在其姓名之后用括号注明……(字号)业主
②如果当事人是无诉讼行为能力人,须由其法定代理人或指定代理人代为参加诉讼的,应写明法定代理人或指定代理人的姓名、性别、职业或工作单位和职务、住所,并在姓名后括注其与申请人的关系。
③有委托代理人的,应写明其姓名、性别、职业或工作单位和职务、住所;如果委托代理人系律师的,只应写明其姓名、工作单位和职务。
还需说明的是,在最高人民法院发布《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》之前,人们认为,该文书是当事人针对人民法院的判决、裁定或调解书有错误而申请再审的,所以,当事人只列申请人一方,而不列对方当事人即被申请人,更不列其他当事人。
3.案由案由,即当事人提出再审申请的事由。这一部分要写明不服哪个人民法院的哪一个生效判决、裁定或者调解书,即写明申请人的姓名或名称、原审人民法院的名称、原判决/裁定/调解书的制作日期、文书编号、文书名称,可表述为:申请人××××人民法院××××日(××××字第××号民事判决/裁定/调解书不服,申请再审。
4.请求事项这是要求人民法院提起审判监督程序,对本案再行审理,以撤销原判,进行全部或部分改判。如果只请求部分改判的,应当写明维持原裁判的哪一部分,撤销原裁判的哪一部分。请求事项应写得简明扼要,言简意赅,明确具体,适当合理。
(二)正文   
1)事实与理由。这是此种文书的核心部分,应根据法定内容来写。具体制作时,可按以下步骤进行:
首先,概述案件事实。这就是要将作为证明对象的案件事实写清楚,具体写清楚构成案件事实的要素事实,即民事法律关系发生、变更或消灭的事实(可称为基础事实)以及民事纠纷形成的原因、经过、结果等(可称为纠纷事实)。这样做的目的是为后面批驳法院的错误奠定事实基础,因为事实胜于雄辩。不过,叙述事实时,要写得实事求是,有确凿的相关证据能够证实,且不必写得十分具体、详细,简明扼要地写明案情即可。
其次,详写再审申请的理由。此即针对法院生效裁判的错误具体进行分析论证。按照《民事诉讼法》第179条的规定,法院生效裁判的错误包括:①有新的证据,足以推翻原判决、裁定的此种情况在原审程序上不一定有错,但由于缺乏相应证据的支持,其在实体上的处理有错误之处。 ;②原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;③原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;④原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;⑤对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;⑥原判决、裁定适用法律确有错误的;⑦违反法律规定,管辖错误的;⑧审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;⑨无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;⑩违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。当事人的申请符合上列情形之一的,人民法院应当再审。此外,对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院也应当再审。综合上述情形,法院生效裁判的错误可概括为事实认定方面的错误、法律适用方面的错误、证据方面的错误、审判程序方面的错误和审判行为方面的错误。
人民法院生效裁判的错误,可能是一个方面的,也可能是两个以上方面的。不论什么情形,在批驳认定事实错误时,要注意运用证据;批驳适用法律、违反法定程序的错误时,要注意引用法律条文,寻求立法的原意;如果有新的证据,而且这些新的证据足以推翻原判决、裁定的,就要将基础事实和纠纷事实如实写出,并列举确实、充分的证据,说明证据的客观性、关联性和合法性。
再审申请的理由要强调针对性,要写得具体周详,论述要有根有据,合法合理,切忌空发议论,泛泛而谈,无的放矢。
再次,归纳总结。此即以较为概括的语言指出事实真相和原裁判的错误,阐明进行再审合乎法律的规定而并非申请再审人进行缠讼。这一层以事实为根据,以法律为准绳,进一步揭示人民法院的生效裁判错在哪里,为什么错;当事人申请再审,依据何在,理由何在,从而给人以强烈的说服力。
2)证据和证人。无论是叙述事实真相还是阐明原裁判的错误,都应注意以相关确凿的证据加以证实,因而在正文部分还应写明证据和证人。这一部分可写明证据的名称、种类、来源和数量以及证人姓名和住址。主要包括三个方面:一是申请再审人的身份证明复印件,或者法人或其他组织的营业执照复印件、法定代表人或主要负责人身份证明书,若委托他人代为申请的,还应提交授权委托书和代理人身份证明;二是在原审诉讼过程中提交的主要证据复印件;三是支持申请再审事由和再审诉讼请求的证据材料。
(三)尾部
1)致送机关。分两行写:此致”“××人民法院。
2)申请人签名或盖章。如果只委托律师为申请人代书申请书,可在申请书最后写上代书律师的姓名及其所在律师事务所名称。
3)申请时间。注明制作该文书的日期(年、月、日)。
4)附项。附上原审民事判决/裁定/调解书复印件×份。
四、参考例文
民事再审申请书
申请人:宁夏××机械有限公司
住所地:银川市××工业园区××××
法定代表人:××,该公司总经理。
被申请人:宁夏××典当有限公司 
住所地:银川市××××××
法定代表人:王××,该公司总经理。
原审被告:宁夏××超市管理有限公司
住所地:银川市××工业园区××××
法定代表人:吴××,该公司总经理。
申请人宁夏××机械有限公司(以下简称机械公司)与被申请人宁夏××典当有限公司(以下简称典当公司)、原审被告宁夏××超市管理有限公司(以下简称超市管理公司)典当合同纠纷一案,申请人不服银川市中级人民法院(20××)银民商初字第×号民事判决书、自治区高级人民法院(20××)宁民商终字第×号民事判决书,现依法申请再审。
请求事项:
1.撤销银川市中级人民法院(20××)银民商初字第×号民事判决书、自治区高级人民法院(20××)宁民商终字第×号民事判决书;
2.驳回典当公司的诉讼请求;
3.本案一、二审诉讼费由典当公司承担。
事实和理由:
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第二项、第六项之规定,请予以再审。
一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明 
二审判决认定的以下事实缺乏证据证明,是完全错误的:
(一)在80万元借款过程中,机械公司的相关手续都是由武××一人负责办理。
首先,相关手续是什么手续,不明确,属于事实不清。其次,《典当借款合同》由机械公司法定代表人温××签订,机械公司在《房屋产权抵押贷款监证书》上盖章,并办理抵押登记,均与武××无关。再次,机械公司从未授权武××办理借款手续,更未授权武××代收借款,同时,典当公司亦没有提交机械公司授权委托武××的任何证据。 
(二)武××向典当公司支付借款利息54 400元,典当公司向机械公司出具了收据。
二审判决查明的典当公司向超市管理公司的武××支付了80万元借款,同时,由武××向典当公司支付借款利息54 400是正确的,但认定典当公司向机械公司出具了收据是错误的。首先,该收据是典当公司向武××出具,而不是向机械公司出具。其次,该收据在武××手中并由其向法庭提交,机械公司没有此收据。再次,机械公司对典当公司向武××支付借款以及武××向典当公司支付利息的行为一概不知。
(三)机械公司认可80万元借款的存在。
二审判决认为下列行为表明机械公司认可80万元借款的存在:1.机械公司、典当公司、超市管理公司签订的合同有效,机械公司用其房产进行了抵押。2.80万元借款过程中,机械公司的相关手续都是由武××一人负责办理。典当公司向超市管理公司的武××支付了80万元借款,由武××向典当公司支付借款利息54 400元, 同时,典当公司向机械公司出具了收据。3.机械公司的工作人员签收了典当公司的催款告知书。二审判决得出上述结论是错误的。首先,合同成立有效及机械公司履行抵押义务,不能同时证明典当公司履行了付款义务,没有任何直接证据(如机械公司收款收据)证实机械公司收到了典当公司的80万元。其次,没有任何证据(如授权委托书)证实机械公司授权委托武××办理借款手续,授权委托武××接受典当公司的付款。典当公司作为金融机构,对于如何发放借款应当是非常清楚的,向没有授权委托书的武××支付借款,是常识性的错误。再次,签收催款告知书,仅能证明典当公司催收的行为,不能证明机械公司认可80万元借款。在该告知书上签字的黄××不是机械公司的工作人员,而是当时在机械公司的实习生,事后黄××并未将典当公司催款一事告知机械公司。
二审判决未查明××将从典当公司收到的80万元交给了超市管理公司使用是错误的。
××在一审中承认80万元除去借款利息,其余都用于超市管理公司经营了。超市管理公司法定代表人吴碧飞在二审中亦承认借款由其公司使用的事实。二审判决对此事实不予查明并确认是完全错误的,直接导致本案错误判决。 
二、一审判决适用法律错误 
本案的性质是借款合同纠纷。借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。借款合同中贷款人的主要义务是按照约定的时间、金额将借款提交给借款人,借款人的主要义务是返还借款及支付利息。合同的各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中,典当公司与机械公司、超市管理公司签订了《典当借款合同》,合同合法有效,典当公司是贷款人,机械公司是借款人,超市管理公司是担保人。合同的效力与合同的履行是二个不同的概念。在《典当借款合同》的履行中,典当公司应当按照合同约定向机械公司支付借款,而不应当将借款支付给借款人以外的武××。本案二审时,典当公司承认其在一审中伪造了证据,在《典当借款合同》中伪造了机械公司、超市管理公司双方商定,要求典当公司将全部借款直接支付给超市管理公司办理人武××的个人账户内的内容,此伪造证据的行为恰恰证明典当公司清楚、明确地知道武××没有机械公司的授权委托,武××不能代表机械公司,其向武××付款是不符合合同约定的。故典当公司向武××付款的事实,证明典当公司没有履行《典当借款合同》约定的付款义务,其行为已经违约,无权向机械公司主张返还借款。
典当公司将借款支付给超市管理公司的委托人武××,武××向典当公司支付了借款利息,超市管理公司实际使用了该笔借款。基于上述事实,从法律上讲,在典当公司与超市管理公司之间形成了新的借款合同,典当公司是贷款人,超市管理公司是借款人。机械公司与此借款无关,不是新的借款关系的当事人,没有任何权利义务。超市管理公司作为借款人,应当向典当公司承担还款付息的责任。故一审判决错误适用《合同法》第四十四条关于合同效力的规定、第六十条关于合同履行的规定,且不适用《合同法》第十二章关于借款合同的规定,不适用第一百九十六条、第二百条、第二百零一条等规定,导致错误判决机械公司向典当公司支付借款本金、综合费用及利息,显属适用法律错误。
综上所述,为维护机械公司的合法权益,特向人民法院提出再审申请,请求撤销银川市中级人民法院(20××)银民商初字第×号民事判决书、自治区高级人民法院(20××)宁民商终字第×号民事判决书,驳回典当公司的诉讼请求,以维护法律的公正与权威。
此致
自治区高级人民法院
申请人:机械公司 
二〇〇九年××
五、写作实训
1)请对前述参考例文民事再审申请书进行问题诊断。
2)在本项目的导入案例中,假使春和公司或者旗舰公司在原审判决生效后,认为其确有错误,想要申请再审,请你结合前述的起诉状、答辩状、上诉状的内容,代替王伟或者陈小芳制作一份民事再审申请书。
 
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